I verbali di accertamento in materia di lavoro

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AVV. ROBERTO TEMPESTA

Accesso Ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica.
Art 33 della Legge 4 novembre 2010, n. 183.

Norma previgente

Con il d.lgs 124 del 2004, riformandosi sostanzialmente l’attività ispettiva, si era data una impostazione fondata su un duplice interesse :

1. garanzia di legalità attraverso l’azione repressiva
2. azione di vigilanza strutturata in maniera organica, con la finalità di correggere le condotte illecite piuttosto che operare una attività sanzionatoria sic e t simpliciter. Ovvero una azione di moralizzazione dell’intero sistema attraverso la funzione della pubblica amministrazione.

Su tale funzione il ministro Sacconi ebbe, nel 2008 a diramare una direttiva operativa ai servizi di vigilanza attribuendo un nuovo ruolo istituzionale agli ispettori. Si abbandonava quindi l’idea dell’ispettore soggetto esercente un potere in favore di una impostazione di carattere collaborativo.

Si sottolineava quindi il carattere anche consultivo del funzionario di vigilanza il quale, dove nel corso dell'azione d'ufficio avesse rilevato profili di inosservanza o di non corretta applicazione della normativa da cui non consegua l'adozione di sanzioni, avrebbe potuto fornire, anche verbalmente, le indicazioni operative sulla corretta - e specifica - attuazione della normativa.

Tale nuova impostazione rappresentava quindi una doverosa conferma nel percorso di progresso relazionale tra cittadini e pubblica amministrazione.

I primi effetti della nuova impostazione trovavano conferma , tra gli altri, nell’istituto della conciliazione monocratica. Attraverso tale istituto si rendeva necessaria non solo la individuazione dei soggetti che denunciavano la esistenza di illegalità ma, e soprattutto, si riportava la controversia sul piano del dialogo preliminare, spostando l’azione di verifica solo ,ed eventualmente, a seguito dell’esito negativo di tale conciliazione .

Con tale decreto si disciplinava poi una azione di verifica che , attraverso specifiche regole procedurali, tendesse ad assicurare ampie garanzie sul corretto esercizio dell’azione sanzionatoria.

La diffida accertativa prevista dall’art 13 , andando ad individuare condotte dichiarate sanabili, rappresentava non solo elemento indispensabile per la successiva adozione del provvedimento di contestazione /notificazione di violazione ma, per le ipotesi di osservanza del precetto della diffida, comportava l’adozione di sanzioni in misura ridotta pari al minimo edittale ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa, con conseguente estinzione del procedimento sanzionatorio in caso di avvenuto pagamento. La diffida, peraltro, interrompeva i termini di cui all’art. 14 della legge n. 689/1981, “fino alla scadenza del termine per la regolarizzazione”.

La mancanza di tale atto di diffida rendeva il provvedimento contestativo del tutto illegittimo.

Le violazioni sanabili, e quindi oggetto di diffida, erano individuate in quelle non direttamente legate a comportamenti violativi di norme poste a tutela della integrità psicofisica del lavoratore.

Ovviamente la diffida poteva trovare origine solo se vi fosse la materiale possibilità di regolarizzare efficacemente la violazione. Un esempio di condotta diffidabile in astratto, ma la cui esecuzione successiva rimarrebbe priva di efficacia , è rappresentata dalla mancata consegna della lettera informativa del rapporto di lavoro di cui all'articolo 4 bis, comma 2 del Decreto legislativo 21 aprile
2000, n. 181, come introdotto dall'articolo 6, comma 1 del Decreto legislativo 19 dicembre 2002,
n. 297, contenente i dati della registrazione effettuata sul libro matricola in uso, nonchè le condizioni di lavoro applicate al rapporto, come prevista dal Decreto legislativo 26 maggio 1997, n.
152, in attuazione della Direttiva comunitaria n. 91/533/CEE, ad un lavoratore non più in forza . In
tale ipotesi la inesistenza di effetti derivati dal comportamento successivo, rende inutile la diffida e la sua mancanza non determina illegittimità della successiva contestazione .

Il potere di diffida, come regolamentato dal richiamato d.lgs 124/2004, si estendeva anche a quei comportamenti violativi di mera natura formale burocratica e documentale , rientranti nella disciplina prevenzionistica , dovendo ricomprendersi tale disciplina nella più ampia accezione delle norme in materia di “legislazione sociale”, come dedotte dalla lettera del decreto .

La nuova disciplina

Con l’art 33 della legge 183 del 04/11/2010 si ha una sostanziale riscrittura dell’art 13 del D.lgs
124/2004.

Nella prosecuzione del percorso tendente ad avvicinare la politica della pubblica amministrazione ai cittadini, si evidenzia una normazione rivolta alla trasparenza ed alla semplificazione dell’azione ispettiva .

La metodologia ispettiva assume quindi un carattere di certezza .

1.Il verbale di primo accesso.

Al termine del primo accesso viene rilasciato, da parte dell’ispettore, al datore di lavoro o alla persona presente ed a cui è rivolto l’obbligo di consegna, un verbale contenente:

a) l’identificazione dei lavoratori trovati al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego;

b) la specifica delle attività compiute dal personale ispettivo;

c) le dichiarazioni eventuali del datore o da chi lo assiste o lo rappresenta al momento dell’accesso;

d) ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti.

Tali indispensabili indicazioni si pongono l’obbiettivo di delimitare nella maniera più corretta possibile la situazione fattuale riscontrata al momento della verifica. Appare utile rammentare il valore probatorio del verbale il quale, in ossequio al disposto dell’art 2700 c.c. , fa piena prova fino a querela di falso, sia della provenienza che delle dichiarazioni e dei fatti che il pubblico ufficiale dichiari avvenute in sua presenza. E’ evidente quindi che una dettagliata formulazione del verbale costituisce un primo e fondamentale elemento anche per poter esplicitare le difese già in fase di contraddittorio.

2.La diffida.

Sul tema della diffida una importante novità è legata all’ampliamento delle violazioni sanabili. Non più solo inosservanza delle norme di legge ma anche di contratti collettivi. Tale estensione andrà intesa rispetto ad istituti la cui disciplina viene rimandata dalla legge alla contrattazione collettiva e che sono sanzionabili in via amministrativa ( ad esempio la mancata corresponsione delle maggiorazioni per lavoro straordinario, la cui determinazione è demandata alla CCNL). Il personale ispettivo diffida il trasgressore e l’eventuale obbligato in solido a regolarizzare le violazioni da cui derivano sanzioni amministrative che siano materialmente sanabili, entro trenta giorni dalla notifica del verbale unico di accertamento e notificazione. In caso di ottemperanza il trasgressore è ammesso al pagamento della sanzione pari al minimo edittale o ad ¼ della sanzione stabilita dalla legge in misura fissa, entro ulteriori quindici giorni. La diffida interrompe termini di contestazione e di ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro.

E’ del tutto condivisibile la interpretazione sulla applicabilità della nuova diffida anche per violazioni commesse in precedenza, purchè contestate dopo l’entrata in vigore della nuova legge.

La norma infatti ha carattere procedurale (e comunque di favore), e costituisce una condizione di procedibilità per tutti i procedimenti instaurati sotto la sua vigenza, anche se relativi a fatti anteriori, come peraltro già sostenuto dal Ministero del lavoro in sede di prima formulazione dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004 (circolare n. 24/2004).

In tema di diffida vi è un’altra importante novità , ovvero la individuazione del destinatario del provvedimento, che non è più il datore di lavoro ma il trasgressore e l’eventuale obbligato in solido. Si ha così una sostanziale conformità con i destinatari della sanzione ex art 14 della legge
689/81.

Con tale formulazione si attribuisce quindi una connessione diretta tra trasgressore e destinatario del precetto. Tale impostazione non è però esente da vizi,laddove possa individuarsi una impossibilità materiale ad adempiere alla diffida per esempio nel caso di un trasgressore amministratore non più in carica. In tal caso il datore si vedrebbe privato della possibilità di ottenere l’agevolazione sanzionatoria.

Il pagamento della sanzione ridotta a seguito dell’avvenuto adempimento al precetto recato dalla diffida estingue il procedimento sanzionatorio , bloccando la notificazione dell’ illecito amministrativo relativamente alle violazioni diffidabili.

Per le ipotesi di non ottemperanza alla diffida, il termine per la notificazione dell’illecito amministrativo decorre dalla data di completamento dell’accertamento, tenendo conto del periodo di “sospensione” a seguito della diffida, pari a gg. 45

3. Il verbale unico

Altra importante novità risiede nella previsione di un verbale unico, a conclusione e definizione del’accertamento ispettivo. Rappresentando il verbale unico l’atto conclusivo dell’attività ispettiva, esso andrà notificato nei termini previsti dall’art 14 della legge 689/81 ovvero entro
90 gg. dall’accertamento della violazione considerando il dies a quo, ovvero la data di decorrenza, quello riferibile alla data di accertamento dell’ultima violazione. Con la previgente normativa il termine decorreva dalla data di accertamento di ogni singola violazione così che la ditta ispezionata poteva ricevere multipli verbali , ognuno con autonomo termine di riferimento.

In tale verbale necessariamente unico trovano rilevanza plurimi elementi essenziali che si possono così sintetizzare :

- Gli esiti dettagliati dell’accertamento e la indicazione delle fonti di prova, quali ad esempio le dichiarazioni rese dai lavoratori in sede di accesso, che devono necessariamente trovare riscontro in ulteriori elementi oggettivi.

- La diffida a regolarizzare gli inadempimenti sanabili anche per le ipotesi di violazioni già sanate, nel principio operativo di “ora per allora” e quindi usufruendo della possibilità della sanzione minima, nonché la indicazione della possibilità della estinzione degli illeciti non diffidabili. ( ad esempio la mancata esposizione del cartellino identificativo del lavoratori in cantiere)

- Circa le ipotesi delle fattispecie diffidabili, vi è una possibile apertura anche al lavoro sommerso. Infatti la riscrittura del comma 5 del d.l.12/2002, ha eliminato la indicazione della non diffidabilità della maxi sanzione. Una conferma in tal senso comporterebbe la possibilità, in caso di adempimento alla diffida, della riduzione della sanzione al minimo edittale.

Una importante innovazione è l’estensione anche agli altri enti di vigilanza, del potere di diffida e verbalizzazione. Si pensi ad esempio, agli accessi fatti dalla guardia di finanza che, nella disciplina previgente, trasmettevano gli atti alla direzione provinciale del lavoro per la redazione dell’eventuale verbale di accertamento e notificazione di illeciti amministrativi.

Per gli accertamenti effettuati da tali diversi soggetti, un dubbio interpretativo riguarda la possibilità di ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro.

Tale preclusione potrebbe essere neutralizzata non ottemperando al pagamento delle sanzioni e ricorrere avverso la successiva ordinanza ingiunzione.